Apple muss kartellrechtswidrige ATTF-Regeln ändern
Apple muss seine einseitig festgesetzten Regeln, nach denen App-Anbieter auf iPhones und iPads Nutzerdaten für personalisierte Werbung verwenden können, ändern und auch seine eigene Praxis für personalisierte Werbung überarbeiten. Damit haben die Verbände der Werbe- und Medienwirtschaft BDZV, Die Mediaagenturen, Markenverband, MVFP, VAUNET und ZAW mit ihrer Beschwerde beim Bundeskartellamt (BKartA) aus dem Jahr 2021 einen wichtigen Erfolg erzielt.
Das BKartA hatte festgestellt, dass das sog. App Tracking Transparency Framework (ATTF) in seiner bisherigen konkreten Ausgestaltung gegen deutsches und europäisches Wettbewerbsrecht verstößt: Die Regeln behindern Publisher, Werbungtreibende sowie Werbevermittler und -dienstleister bei ihrer Geschäftstätigkeit und bevorzugen Apple gegenüber Wettbewerbern. Dies hatten die Verbände von Anfang an klar gemacht und konkret belegt. Das BKartA ist dem gefolgt und hat die Behauptung von Apple, die Ausgestaltung von ATTF diene der Privatsphäre von Nutzern und sei deshalb wettbewerbskonform, eine klare Absage erteilt.
Die Entscheidung ist die erste bindende Maßnahme des Bundeskartellamts gegen Apple nach § 19a GWB. Sie stützt sich zugleich auf Europäisches Kartellrecht, Art. 102 AEUV. Apple wurde verpflichtet, für sieben Jahre eine Reihe von Änderungen beim Design und der Ausgestaltung von ATT vorzunehmen. Das Bundeskartellamt wird dies überwachen. Der kartellrechtliche Befund ist auch über die künftige Ausgestaltung von ATT hinaus von erheblicher Bedeutung. Für die von ATTF betroffenen Unternehmen besteht nun eine wesentliche Grundlage für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche wegen der erheblichen wirtschaftlichen Nachteile, die sie durch ATT erlitten haben.
Vorläufige Bewertung der Feststellungen des BKartA und der Verpflichtungen von Apple
Die Entscheidung des BKartA hat Stärken und Schwächen. Positiv hervorzuheben ist, dass das Amt den Kern der Beschwerde bestätigt: Apple hat als Betreiber von iOS, iPadOS und dem App Store Regeln für die Nutzung von Daten durch Drittanbieter einseitig gesetzt und durchgesetzt, die Dritte behindern und Apples eigene Werbeangebote bevorzugen. Die Vorgaben des Konzerns zur Gestaltung von Nutzerabfragen und die zusätzliche Abfragearchitektur für Drittanbieter als solche sind vom BKartA sehr klar als das eingestuft worden, was sie von Anfang an waren: deutliche Verstöße gegen nationales und europäisches Recht.
„Die klare Feststellung eines Verstoßes gegen deutsches und europäisches Kartellrecht ist ein wichtiger Erfolg für die Medien- und Werbewirtschaft“, erklärt Dr. Bernd Nauen, Hauptgeschäftsführer des ZAW, für die beteiligten Verbände. „Das Bundeskartellamt bestätigt: Apple darf nicht zugleich behindernde Regeln setzen, ihre Einhaltung durchsetzen und im eigenen Werbegeschäft von den daraus entstehenden Nachteilen für andere Unternehmen profitieren. Diese Entscheidung setzt insofern einen wichtigen Maßstab für die Kontrolle der Regelsetzungsmacht großer Digitalkonzerne und ist zugleich eine wesentliche Grundlage für die Prüfung zivilrechtlicher Ansprüche betroffener Unternehmen.“
Die Schwäche der Entscheidung liegt aus Sicht der Verbände darin, dass das BKartA hiergegen nicht mit der notwendigen und rechtlich möglichen Konsequenz vorgeht. Zwei Aspekte sind hierfür maßgeblich:
Erstens, die Beschwerdeführer vertreten weiterhin die Auffassung, dass ein marktmächtiger Gatekeeper den gesetzlich austarierten Rahmen für Datenverarbeitungen nicht durch eigene, extragesetzliche Vorgaben zulasten abhängiger Unternehmen verengen darf. Das BKartA hält dies grundsätzlich für zulässig, sofern die Vorgaben erforderlich sind, um ein vom Gatekeeper verfolgtes Ziel zu erreichen. Ob eine solche private Regelsetzung zu Lasten Dritter mit §19a GWB vereinbar ist, bleibt für die künftige Anwendung und Fortbildung von zentraler Bedeutung. Nach Ansicht der Beschwerde führenden Verbände sollte eine einseitige Regelsetzung wirksam in die Schranken gewiesen, nicht faktisch legitimiert werden. Selbst die beigezogenen Datenschutzaufsichtsbehörden hatten ATTF aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht für erforderlich gehalten.
Der zweite Schwachpunkt der Entscheidung liegt darin, dass die angenommenen Zusagen dem vom BKartA selbst aufgestellten, strengen Maßstab zur konkreten Bewertung von ATTF nicht hinreichend Rechnung tragen. Anders als vom BKartA in seiner Pressemitteilung aufgeführt, hatten die Verbände konkret dargelegt, dass es ebenso geeignete, aber mildere Mittel als die nun angenommenen Zusagen gibt, um die Apple zugestandenen Wirtschaftsinteressen durchzusetzen. Besonders die Tatsache, dass Dritte auch künftig in vielen Fällen zwei Nutzerabfragen implementieren müssen, ist aus Sicht der Verbände vermeidbar. Zudem hat das BKartA keine Vorkehrungen dagegen getroffenen, dass Apple weiterhin bestimmte Datennutzungen gänzlich ohne Nutzereinwilligungen durchführen kann. Damit steht zu befürchten, dass die attestierten Nachteile auch mit der Umsetzung der Zusagen nicht umfänglich ausgeräumt werden.
„Die Feststellung des Missbrauchs von Marktmacht durch das Bundeskartellamt ist klar und überzeugend. Bei der Abhilfe bleibt das Amt aber zu nachsichtig und inkonsequent“, so Nauen weiter. „Paragraph 19a GWB wurde geschaffen, um Gatekeeper-Regelsetzung wirksam zu begrenzen. Die Zusagen müssen deshalb daran gemessen werden, ob sie die festgestellte Behinderung und Selbstbevorzugung tatsächlich beenden – nicht allein daran, ob einzelne Designelemente der Abfrage besser gestaltet werden.“
Die Beschwerdeführenden werden die technischen Tests, die Umsetzung und das siebenjährige Monitoring eng begleiten. Maßstab wird sein, ob Drittanbieter künftig tatsächlich faire, praxistaugliche und wirksame Einwilligungsprozesse nutzen können und ob die bisherigen Wettbewerbsnachteile dauerhaft beseitigt werden.
Hintergrund
Apple führte ATT 2021 ein. Das Framework regelt unter anderem den Zugriff von App-Herausgebern auf den IDFA, einem für personalisierte Werbung und die Messung des Werbeerfolgs wichtigen Geräte-Identifier. Bei bestimmten Datenverarbeitungen mussten Drittanbieter neben der datenschutzrechtlich erforderlichen Einwilligung über eine Consent Management Platform (CMP) zusätzlich eine Zustimmung über einen von Apple vorgegebenen ATT-Prompt einholen. Apple nutzt für eigene personalisierte Werbung dagegen Daten aus dem eigenen Ökosystem und unterliegt nicht derselben ATT-Abfragepflicht.
Die Verbände der Medien-, Verlags-, Marken- und Werbewirtschaft wandten sich gegen diese Ausgestaltung mit einer gemeinsamen Beschwerde an das Bundeskartellamt. Das Amt beanstandete die konkrete ATT-Ausgestaltung nach § 19a GWB und Art. 102 AEUV und verwies insbesondere auf Apples Doppelrolle als Betreiber von iOS, iPadOS und App Store sowie als Anbieter eigener Apps, Dienste und Werbeflächen. Apple hat Verpflichtungszusagen angeboten, die das Amt nun für bindend erklärt hat.
Apple hat vier Monate Zeit, die Änderungen umzusetzen, und wird sie vorab unter Beteiligung von App-Herausgebern technisch testen. Die Verpflichtungen gelten sieben Jahre und werden durch einen unabhängigen Monitoring Trustee überwacht. Die Lösung gilt für Nutzerinnen und Nutzer mit App-Store-Rechnungsadresse und Gerätestandort in Deutschland und kann nach Darstellung des Bundeskartellamts auch die künftige ATT-Ausgestaltung in anderen EU-Mitgliedstaaten beeinflussen.